非法证据排除规则是指证据虽然对案件事实有证明价值,但基于立法者的预先设定或司法者的据情考量,认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值及观念,从而对这种证据的资格予以否定。非法证据排除规则19世纪末起源于美国,作为刑事诉讼中一项重要的人权保障机制,非法证据排除规则在很多国家已经被确立和采用。我国刑事诉讼法没有确立非法证据排除规则,我国最高人民法院以司法解释的形式明确规定,非法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言不得作为定案依据。此条可视为对非法证据的否定,但却未形成规则,更无操作程序可言。近些年来,被告人和辩护律师以侦查人员采用刑讯逼供等违法手段获得证据为理由要求排除“非法证据”的案例日益增多,尤其是被告人及其辩护人经常会以侦查人员在侦查讯问过程中存在刑讯逼供为理由要求排除被告人的“有罪供述”。但真正采纳辩护律师意见排除“非法证据”的案例却比较鲜见。究其原因,这不仅与理念障碍有关而且与该规则的实施缺乏配套制度有关,笔者从我国确立和完善非法证据排除规则的必要性出发,分析在我国建立非法证据规则需要正视的问题,进而探讨了在我国建立完善的非法证据排除规则应当确保的措施。

一、非法证据排除规则的法律渊源

(一)宪法根据

《中华人民共和国宪法》第13条规定:"国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权"。第37条第三款规定:"禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。"第39条规定:"中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。"第40条规定:"中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。"这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。

 (二)刑事诉讼法的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条规定:"审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。"

 (三)司法解释

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条规定:"严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。"

最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定:"……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。"第160条规定:"……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。"第265条规定:"严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。"

鉴于刑讯逼供的严重性，最高人民检察院又下发了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。

二、刑事诉讼法关于非法证据排除的范围

刑事诉讼法对于非法证据确立了不同的排除规制，除对于采用刑讯逼供等非法方式收集的证据外，还有对于来源不明的证据应予以排除，对于裁量排除的证据除了严重违反法律规定收集的物证、书证外还应裁量排除严重违反法律规定收集的证言、供述，裁量排除证据应主要考虑该证据是否对定案具有决定性因素，还要考虑证据来源违法的情节等。刑事诉讼法明确禁止采用威胁、引诱、欺骗的非法方法收集证据。对于采用威胁、引诱、欺骗方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当视情节而定是否排除，如果采用威胁、引诱、欺骗方法收集的证据对定案起关键作用，且未造成严重后果的，应当予以认定。对犯罪嫌疑人、被告人使用非法戒具期间讯问取得的供述，应作为非法证据予以排除，因为使用非法戒具本身就是刑讯的一种方式。办案人员指使他人对犯罪嫌疑人、被告人实施殴打或者体罚虐待、或者威胁、引诱、欺骗，由此取得的供述，应当作为非法证据排除，办案人员虽未参与实施，但其他人的行为受其指示。犯罪嫌疑人、被告人供述被认定为非法证据，根据其供述收集的证据，即所谓的“毒树之果”，应视情况再定是否排除，如果供述收集的证据对定案有重要意义的不应排除。

三、非法言词证据的证明标准

《防范冤假错案意见》将冻、饿、晒、烤、疲劳审讯规定为刑讯逼供相当的非法方法，上述非法方法以及威胁等方法应当达到一定程度才能认定并排除，把握疲劳审讯的时间界限和认定标准应以被审讯人的实际情况而定，按年龄确定具体时间，但最长不应超过24小时。对于多次重复性供述，其中有的供述被认定为非法证据的，被认定为非法证据的部分应该排除，对没有认定为非法证据的供述应予以认定。《防范冤假错案意见》规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录象得取的供述，应当排除，该规定在执行中出现的问题多数是由于侦查机关办公条件所限，没有录音录像设备或没有专业人员使用。根据《非法证据排除规定》，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。法庭应当对被告人当庭询问，如果被告人对自己供诉没有异议的，应当和其他证据共同认定。

四、诉讼阶段辩护权的保障

犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在非法证据排除程序中主要困难是，辩护人想参加但却不能按照法律规定第一时间参加询问，应加强侦查机关遵守法律的意识。应当赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在侦查、审查起诉、立案审查阶段排除非法证据的权利，不给予这项权利就不能保证被告人的权益。为保障被告人及其辩护人在一审、二审和复核审阶段的调查取证权、申请调取证据权、提出异议权等权利，应建立有效的工作机制，由专门办案人员负责此项工作。对被告人及其辩护人在庭审中随意提出非法证据排除申请、反复提出非法证据排除申请等情形，应告知被告人及其辩护人提出非法证据排除的时间，应在庭前交换证据时一并提出。

五、侦查阶段非法证据的排除

根据刑事诉讼法的规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录象应当全程进行，保持完整性。对于除故意犯罪致人死亡的案件外，还有黑社会性质案件、暴力恐怖案件应依法对讯问过程进行录音或者录像；把握“重大犯罪案件”主要应当考虑案件性质的严重程度，对社会的危害程度。对讯问过程全程录音录像在实际操作中面临的问题主要是设备陈旧，更新不及时，有的设备成了摆设，解决这些问题应加大投入力度，由专项经费予以保障，并由专业人员进行维护。应当确立重大刑事案件讯问时律师在场制度，这样才能确保重大刑事案件被告人的权利。对建立侦查取证监督机制，应在软件和硬件方面予以保障，对侦查取证全过程进行录像，配备执法记录设备。完善侦查阶段预审职能，应该成立侦查预审职能部门，由专人在指定地点负责此项工作。对明确侦查阶段排除非法证据的程序，首先要由侦查机关提供侦查阶段取得证据的方法、方式，再由监督机关对此方法、方式进行认定，确定是否属于非法证据。

六、审查起诉阶段非法证据的排除

《检察院规则》第71条规定，办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中说明。被排除的非法证据应当随案移送。不当删除“被排除的非法证据应当随案移送”，因为最后认定非法证据，应由审判机关确定。对被告人辩称遭到刑讯逼供，提出无罪辩解的案件，人民检察院应当就被告人是否遭到刑讯逼供进行调查，如果确实遭到刑讯逼供，将对被告人犯罪情节重新认定，再决定是否羁押。人民检察院在提起公诉后，应当全面移送与证据合法性有关的证据材料。审查起诉阶段受到被告人非法证据排除的申请，应由检察机关进行排查，如认为属于非法证据的，应将全部材料移送法院认定。

七、审判阶段对证据合法性的调查程序

法庭在庭前会议程序中对证据合法性问题听取意见后，组织相关人员对证据合法性进行证据交换，在庭审时予以认定是否排除。庭前会议的处理结果不应有拘束力。《非法证据排除规定》要求被告人及其辩护人申请排除非法证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。法庭应对被告人及其辩护人提出的线索和证据予以调查，由侦查机关负责对相关证据线索举证。法庭经初步审查，对证据收集的合法性没有疑问，被告人及辩护人提出非法证据排除申请的，法庭应对证据收集再次审查，如对证据收集的合法性仍没有疑问，被告人及其辩护人如无新线索或者材料，再次提出申请的，法庭应书面予以驳回。《非法证据排除规定》要求对证据合法性问题先行调查，我院司法解释规定，根据具体情况，可以在法庭调查结束前一并调查。如发现对证据合法性排除有相关证据的应当在法庭调查结束前一并调查，法庭调查结束前一并调查的，应先对该证据进行宣读、质证。人民检察院承担证明证据合法性的责任，现阶段人民检察院举证工作主要问题是，侦查机关与检察机关相关材料移送存在不畅的问题，一手材料不容易取得。侦查人员出庭证明取证合法性的效果往往不明显，应提高侦查人员在证据收集时的证据的保留。根据《非法证据排除规定》，控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。证据合法性的质证、辩论环节中双方往往都是没有实质证据，仅凭自己判断，应规范双方对合法性证据的质证辩论。

八、审判阶段非法证据的排除程序

人民法院对非法证据排除申请应当采用书面裁定处理，应当在裁判文书中一并处理，应把非法证据排除作为审理查明中的一项内容。依法排除非法证据后，案件的证明应看其他有效证据是否能证明案件事实，案件应当根据其他证据进行认定判决。人民检察院、被告人对一审法院处理非法证据排除申请的结果不服，可以单独就该问题提出抗诉、上诉，控辩双方在二审期间可以提出之前掌握的有关证据合法性的证据材料，二审法院对证据合法性问题进行审查后应按照证据是否违法，进行裁判。

九、其他

根据刑事诉讼法的规定，技术侦查证据须经法庭质证才能作为证据定案的根据。侦查笔录、勘验笔录等应当当庭质证，调取的证据可以庭外核实，庭外核实程序应当由出具证据的机关和侦查机关、被告人共同参加，对于未随案移送技术侦查证据，仅出具情况说明或者仅仅提供所谓转换材料的，对该情况说明或者转换材料应当进行审查后再确定是否排除。